新北市土地利用學會

為○國建設股份有限公司申請坐落貴市○○區○○○段 1、 3、 2512、
25116地號等 4筆土地建造執照案，其提具之土地使用權同意書如合於民
法第 820條第 1項之規定，是否仍有土地法第34條之 1執行要點之適用乙
案
一、案經轉據法務部 101年07月24日法律決字第 10103105640號書函（附
    件 1）說明略以：「二、按訴願法第96條規定：『原行政處分經撤銷
    後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願意旨為之，並將處理情
    形以書面告知受理訴願機關。』本件既經新北市政府訴願決定撤銷原
    處分在案，自應依上開規定辦理，合先敘明。三、次按民法第 820條
    第 1項規定：『共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半
    數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之
    二者，其人數不予計算。』因有關共有物處分（包括變更及設定負擔
    ），已在民法第 819條第 2項規定，故此所稱『共有物之管理』，專
    指保存行為及改良、利用等行為，而不包括共有物之處分…。復按土
    地法（以下稱該法）第34條之 1第 1項規定：『共有土地或建築改良
    物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以
    共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合
    計逾三分之二者，其人數不予計算。』上開規定係民法第 819條第 2
    項之特別規定，其立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民
    法第 819條第 2項、第 828條第 3項規定之適用，以便利不動產所有
    權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公
    共利益（司法院釋字第 562號解釋參照）。四、又按司法實務見解及
    內政部函釋認為：於共有土地上建築房屋，係屬對共有物之處分…。
    從而，揆諸前開說明，在共有土地上建築房屋，非屬民法第 820條所
    定『共有物之管理』，自無該條規定之適用。至本部99年 8月 5日法
    律決字第 0999030 399號函，係針對建築基地需跨越（通行）共有之
    水利用地，方臨接道路（指定建築線），該共有土地『同意通行權之
    行使』，得否依民法第 820條規定辦理疑義，所表示之意見，與本件
    案情迥異，不得任意比附援引，併予指明。」
二、綜上所述，本部99年 9月13日內授營建管字第0990807684號函示略以
    ：「申請建築執照，因需跨越他人共有水利用地申請建築，其應檢附
    之土地權利證明文件得依民法第 820條有關共有物管理之規定辦理。
    」係指建築基地以共有之私設通路連接建築線申請建築，該私設通路
    之通行同意文件，得依民法第 820條有關規定辦理。至於共有土地上
    建築房屋，非屬民法第 820條所定「共有物之管理」，自無該條規定
    之適用，仍請查明個案詳情，依本部64年12月30日台內營字第662895
    號函（附件 2）示：「按共有人以其應有部分土地，出具土地使用權
    同意書，同意他人建築房屋，係屬土地處分行為之一，如其處分程序
    合於土地法第34條之 1，自得認為建築法第30條所定之土地權利證明
    文件，依同法第25條審查給照。」認定辦理。